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第二章 商事主体
【提要】
商事主体是商事活动的参加者，其本质特征在于对利益的追求，既有民事主体的共性，又有自身的个性。早期商法强调商主体的形式特征，以登记为资格要件，现代商法则强调商主体的行为特征，以从事商事经营活动为要件。经济的发展，商事主体种类繁多，各国根据其经济、法律和文化传统确定商主体的类型、行为规范和调整手段，以发挥其积极的作用。我国已颁布实施了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》等，商事主体制度已经建立，尚有待进一步完善。
【重点问题】
1．商事主体的构成要件。
2．商法人的特征。
3．商个人的种类。
4．商合伙与民事合伙。
5．代理商与经理人。
第一节 商事主体概述
一、商事主体的概念与特征
商事主体，又称商主体，是指依商法规定以自己名义独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人，包括个人和组织。在传统商法尤其是商事立法中通常将商事主体称为“商人”。（在我国传统文化中，“商人”含义往往限定在从事买卖活动的商贩，而且将其限定为自然人，因而与商事主体意义上的商人含义相去甚远，）。19世纪以前，商人代表着特定的身份，是当时社会享有一定特权的社会阶层。19世纪之后，随着经济的发展，社会普遍“商化”，商事主体的范围不断扩大，商人的特殊利益和地位已逐步消失。现代各国商法对商主体进行概括时，除注重商事主体的形式特征外，更强调商事主体的实质要件。法律上要求商主体必须以持续地从事营利性行为为基本要素，规定凡以从事商行为作为其经常性职业的个人或组织，均可以依法取得商人资格。如《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”9 《德国商法典》第１条第１款规定“本法典意义上，商指商事经营者。商人是指经营营业的人。”10 《日本商法典》“第４条第１款规定：“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。”11 《意大利民法典》第2082条规定：“以生产、交换或者提供服务为目的的、以组织经济活动为职业的人是企业主。”上述国家的商事立法都重视商主体的行为特征，反映了各国商法从早期商人法向现代商行为法的转变。
有学者认为，人的普遍商化使得商事主体和民事主体相融合，因此，没有必要将商事主体与民事主体区别开来，也不能完全将二者区别开来。不可否认，商主体归属于民事主体，不能独立于民事主体而存在，但二者又不能完全等同，商主体具有以下特征：
（一）商事主体的人格具有法定性，即商事主体必须符合商法之规定。商事主体是一种拟制的法律主体，各国商法都做了严格的规定。主要表现为：（1）商事主体设立登记法定。商事主体资格的取得维系于商事登记制度（注释：又称商人公示制度或商事公示制度）。考察大多数国家的商事主体设立要求，无论是自然人还是法人，凡欲取得商事主体资格者，首先必须履行特定的商业登记程序，并通过商业登记明确其具体的经营范围，否则，投资者便达不到设立商事主体所预期的的法律效果。（2）商事主体类型法定。投资者不得任意创设或商事主体不得自行变更法定形态之外的商事主体形式，如我国公司法就不允许设立无限责任公司或两合公司。（3）商事主体的投资者范围有明确限制，各国大都奉行政府部门不得直接经商的原则。
（二）商事主体的商事权利能力和商事行为能力具有特殊性。这种特殊性体现在：（1）因商事主体是法律拟制的主体，所以商事能力的取得一般必须经过国家的特别授权程序。而民事主体的民事能力的取得一般无须特别的法定程序。（2）因商事能力以法律授权为前提，所以商事能力的范围以法律授权范围为限，商事能力可因商事主体经营范围的不同而不同。而自然人的民事能力一致，且无须法律的特别授权。（3）商事能力以法律授权的起止为权利存续期限。而一般的民事能力更多的与自然人的生命延续相始终。（4）商事主体的商事权利能力和商事行为能力总是同时存在。对民事主体而言，民事权利能力可以独立于民事行为能力而存在，即具有民事权利能力就可以成为民事主体。商事主体要求两者必须同时具备，有权利能力而无行为能力者不得从事商行为，如各国商法规定未成年人不得从事商事活动。
（三）商事主体的行为具有营利性与商事职业性。这是商事主体与民事主体的本质区别所在，是商事主体概念的本质和核心，是把握商事主体概念的关键。首先，商事主体实施商行为的目的在于获取利润，实现资本增殖。非商事主体实施的行为，目的不在于营利。如民事主体、行政主体所实施的行为非以营利为目的，因而不能成为商事主体。其次商事主体以实施商行为作为其经常性职业。这就使商事主体与偶尔从事商行为的民事主体区分开来。现代商事主体基本上表现为某种形态的商事组织，如公司、合伙企业、个人独资企业等。这些商事组织均有固定的生产经营场所，并以长期从事某种商业活动为职业。
二、商事主体的构成
正因为商事主体是拟制的法律主体，因此商事主体除具备一定的形式要件外，还需具备一定的实质要件。构成商事主体，应具备以下四个要件：（1）名义独立。无论是何种商事主体类型，包括商自然人、商合伙、商法人，都必须拥有自己的姓名或名称。名义独立，不仅将商事主体与不具有独立资格的商业组织内部机构、商业辅助人区别开来，还能将其与民事主体及其他商事主体相区别，并能够以此名义与第三人发生法律关系。对于商自然人而言，既可以以自己的姓名作为商号，也可以另起商号。对于商合伙、商法人，意味着能够以组织的名称与第三人进行商事活动，而非以法定代表人或组织成员的名义。（2）意志独立。指商事主体能按照自己的意愿，自主选择活动。对商个人而言强调不受他人制约，对商组织体而言强调对外发生商事关系，是组织体的共同意志而不是个人意志或成员意志的简单相加。（3）财产独立。指任何商事主体都必须拥有独立的财产。尽管我国商事立法对商个人、商合伙并无法定最低资本要求，有的商个人（如个体工商户）还没有出资要求，但这些商事主体在其登记成立和从事商事经营时，都必然具备一定数额的实物或其他形态的资本，以维持正常的生产经营活动。只有拥有独立的财产，商事主体才有从事商事活动的物质基础，才有可能从事商事经营活动，从而成为一个商事主体。（4）责任独立或相对独立。商个人以其个人所有的财产对自己的行为后果承担独立责任。商法人以其全部财产对自己的行为后果承担独立责任。商合伙先以其全部财产承担相对独立责任，不足部分由合伙人承担无限责任。
三、商事主体的种类
在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的不同国家，商事主体的划分有所不同。中世纪时代，由于商品经济不够发达，商事贸易活动较为简单，多以商品交易为核心，交易主体为也多为自然人，因此，从事不同种类经营活动的商人之间的区别在法律表现形式上并不明显。除从事海上贸易的商事主体因受海商法的调整在身份上表现出一定的特殊性外，在对外表现上并不引起太多的关注。随着资本主义制度的确立和商品经济的极大发展，社会经济活动中的分工日益明确，商事活动主体呈现多样化，合伙、公司大量涌现，商事经营者成为了一个对社会的经济发展影响重大的社会阶层。为了强化管理，在法律上细化商事主体身份，明确其法律地位成为必然。
各国商事立法与理论研究，通常依据不同的分类标准对商事主体加以类型划分，这些分类体现了各国商法对不同类型商事主体的特别控制要求。一般说来，主要有以下几种分类：
（一）以商事主体是自然人还是组织体以及组织形态特征为标准可以分为商个人、商合伙与商法人。这也是我国商事立法对商事主体类型的划分。
1．商个人。商个人又称商自然人、个体商人，是指依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。商个人是最早的商事主体。商个人的投资主体只能是一个自然人或一户家庭，经营规模一般比较小。商个人从事商事活动所发生的债务，个人或独资经营的，以个人财产承担无限责任；家庭经营的，以家庭财产承担无限责任。依照我国《民法通则》规定，自然人从事商事活动须依法履行核准登记手续，可见，商个人本质上也是由商法拟制的主体。
2．商合伙。商合伙是指两个或两个以上的合伙人以营利为目的，按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的组织体。商合伙的设立基础是合伙协议，投资主体必须是两个或两个以上的自然人或组织体，且我国对组织体投资商合伙有较多限制。如《中华人民共和国公司法》第15条规定：除法律另有规定外，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这也就意味着，一般情况下，公司不得投资商合伙。
3．商法人。商法人又称营利性法人，是指依法成立的从事商事活动的具有法人资格的组织体。可以说，商法人是现代商事活动中最基本的商事主体类型。商法人的设立基础是企业章程，投资主体具有多元化特征。与商个人和商合伙相比：在联合性特征及人身信用关系上，商法人的资合性尤为突出。在组织机构上及管理权利上，商法人具有统一规范的组织机构，法人事务由法人机构单独执行，投资者本人并无直接的经营管理权；商合伙除合伙协议另有约定外由全体合伙人共同执行，商个人的业务则全由投资者个人进行决策与执行；在投资与经营关系上，商法人的财产与投资者的个人财产在外观上能完全分离。在表决机制上，在责任承担上，商法人能对外独立的承担财产责任，投资者对商法人承担的是以其出资额为限的有限责任，而商合伙与商个人的责任主体最终归结为投资者个人。在投资风险与经营规模上，商法人的责任承担特征决定了投资者的投资风险远远小于商个人、商合伙的投资者。商法人在经营规模上远远大于商合伙与商个人，故更适合于现代规模化的资本经营。
（二）以商事主体的资格取得是否必须履行注册登记手续为标准可分为法定商人、注册商人与任意商人。
1．法定商人。又称为必然商人，是指只要从事了商法规定的典型商事行为即被视为商人的商事主体。这种商人不以登记为要件，而以从事特定的商事行为为要件，只要其从事法律规定的特定的商事行为，即主动取得商事主体的资格。按多国的商法规定，法定商人包括从事不动产交易、有价证券、保险、银行、海事运输等业务的商人。
2．注册商人。又称为应登记商人，此类商事主体以注册登记为要件，只有在登记后才能成为商事主体，从事商事活动。这种商人有注册登记的法定义务。从世界各国的商法实践来看，商事领域中最普遍的商事主体应为注册商人。
3．任意商人。又称为自由登记商人，是指法律赋予其是否登记的选择权，即使不进行商业登记也可以存在的商事主体。任意商人的主要特点在于：（1）任意商人所从事的活动多为辅助性商行为，通常附属于其他商行为而存在。所从事的活动就其性质来说，并不当然具有营利性，不具有明确稳定的营业内容，其活动往往变动性大，通常不具有严格的持续性。任意商人通常不具备商人所要求的营业性组织的特征，在实践中其形式多为小商人或商个人。（2）任意商人通常无须履行商业登记手续。正因为有以上特征，在许多国家中，任意商人通常不被视为严格意义上的商主体。
（三）以商事主体的经营规模为标准，可以分为大商人、小商人，这是某些大陆�