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秦汉法律与社会-第4章

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     《汉书·叙传》曰:〃汉章九法,太宗改作,轻重之差,世有定籍。〃注张晏曰:〃改,除肉刑也。〃而除肉刑又是与〃有年而免〃联系在一起的。《论衡·谢短》:〃案今《九章》象刑,非肉刑也。〃可知《九章律》在文帝时确曾有过重大修订,武帝时可能已成定本。王充所生活的时代,人们多已搞不清《九章律》何以没有肉刑,说明它已很久不再被改动了。


四、关于《九章律》的篇目


     关于《九章律》,《汉书·刑法志》记载非常简略,《晋书·刑法志》稍为详细,其所收录《魏律·序略》对《九章律》的篇目多有述及。沈家本曾采取〃目之可考者取诸《晋志》,事之可证者取诸《史记》及班、范二书,他书之可以相质者亦采附焉〃的办法 ,对汉律史料做了系统编排,成《汉律摭遗》二十二卷。高恒利用新出土的简牍资料对汉律的某些篇目也做了重新阐释 。本文拟在此基础上,对《九章律》的篇目做进一步的研究。
     1.《盗律》
     《盗律》之目据《魏律·序略》有劫略、恐猲、和买卖人、受所监、受财枉法,勃辱强贼、还赃畀主七项。从《晋律》的情况看,《晋律》〃就汉九章,增十一篇,……分《盗律》为《请赇》、《诈伪》、《水火》、《毁亡》〃 ,其中的〃请赇〃大致相当于上面的〃受所监〃、〃受财枉法〃,则《盗律》中还应包括诈伪、水火、毁亡等项内容。
     《晋书·刑法志》称汉律〃《盗律》有贼伤之例,《贼律》有盗章之文〃,只是说汉律条目划分不够严密,出现了混杂现象,并不是说《盗律》中专有〃贼伤〃一目,《贼律》中专设〃盗章〃一目。《唐律·贼盗律》有〃强盗〃、〃本以他故殴人因而夺物〃、〃因盗过失杀伤人〃等条目,或本意殴杀而趁机劫夺,或本心为盗却杀伤人,为〃贼〃为〃盗〃,有时难以辨明。但总的说来,《盗律》之〃贼伤〃与《贼律》之〃盗章〃应该是各有侧重的。沈家本说:〃汉之盗目可考者惟九,而盗事之重大者不在其中。〃 这是指《魏律·序略》中所提到的七项,外加〃科有持质〃及〃《盗律》有贼伤之例〃正好九项。实则〃科〃不是律,〃贼伤〃也未必是《盗律》的一个类目,而且沈氏又漏掉了〃水火〃、〃诈伪〃、〃毁亡〃诸项。〃盗〃的本意是〃取非其物〃 ,《魏律》与《晋律》将与〃盗〃本义不合者从汉之《盗律》中分出,其目的就在于使《盗律》中保留的条目更多地体现〃取非其物〃方面的内容。因为《晋书·刑法志》主要是指陈汉律需要修改的部分,所以不能因为其中没有提及〃盗事之重大者〃就认为与〃盗〃有关的主要律条不在《九章律》之《盗律》中。
     关于《盗律》中的〃勃辱强贼〃一项,《魏律》归入《兴擅律》,沈家本的解释是:
     强贼固可怼,若已就拘执,即应送官,今不送官而自行殴辱,致有杀伤,即不得不谓之擅,故魏入之《兴擅律》。
     沈氏把〃强贼〃理解为强暴的盗贼,〃勃辱〃为愤然殴辱,实在有些牵强。〃勃辱〃与〃强贼〃两个词应该是并列关系,既然曹魏将其归人《兴擅律》,说明〃勃辱强贼〃与徭役、兵役有关,将其仅仅理解为愤然殴辱、杀伤〃强贼之人〃,恐与事实不符。《唐律·擅兴律》有〃拣点卫士征人不平〃、〃遣番代违限〃、〃私使丁夫杂匠〃诸条,对官吏摊派徭役不公、役使防人不合情理及非法役使丁夫谋取私利等行为,都严加禁止,〃勃辱强贼〃似与此有关。居延汉简为我们提供了一些具体的例证。 简4。9:〃故甲渠候长唐博叩头死罪:博前为甲渠鉼庭候长,今年正月中坐搒卒系狱, 七月廿〃,这是候长殴打戍卒被〃毄(系)狱〃的事例。简135。10+317。7:〃以牒验问久故时与豲道丞儿谭为吏者隧长徐宗知谭故为甲渠候长,未尝以吏贼殴捶击〃,这是对儿谭以前担任候长时是否有〃以吏贼殴捶击〃的劣迹进行调查。简EPF22 :242…246:〃新始建国地皇上戊亖年十月三日行塞劳勅吏卒记n天子劳吏士拜D它何疾苦?禄食尽得否?D吏得毋侵冤、假贷不赏?有者言。n吏士明听教:告吏谨以文理遇士卒D病致医药,加恩仁恕,务以爱利省约为首D毋行暴殴击〃。此简虽属新莽时期,也能在一定程度上反映两汉时期的情况。官吏不〃以文理遇士卒〃而〃行暴殴击〃的行为,大概就相当于汉律中的〃勃辱强贼〃。
     2.《贼律》
     〃贼〃之本义,据沈家本考证,〃据此诸说,是杀人也,伤害也,害也,皆为贼。《盂子》'贼人者为之贼',《荀子》'保利非义谓之贼',则毁则之谓也。兼此数者,其义始备。〃 《贼律》中这方面的内容应该占很大比重。此外,据《魏律·序略》,汉之《贼律》还包括欺谩,诈伪、逾封、矫制、贼伐树木、杀伤人畜产、诸亡印、储峙不办等项目.其中〃逾封〃一项,沈家本认为:〃李悝《杂律》有逾制,一曰逾封当即逾制,汉改入《贼律》。惟逾制所包者广,逾封则限于封域,有无分别,亦不能详。〃 沈氏虽已意识到〃逾制〃与〃逾封〃的差别,但是他在《汉律摭遗》卷四〃逾封〃项目下只列举了与封国有关的内容,而在卷九《杂律》中则完全删除了〃逾制〃之目,如此归类,恐有疏漏。战国时期的魏国和秦国乃至后来的秦朝虽有食封之君,其权力极其有限,地位不甚重要,因而有关法律归于《杂律》。汉朝建立之后,分封了许多诸侯王,权力、地位都很显要(尤其在武帝以前),有关法棒条文必然会相应增加,并受到重视,因而从《杂律》中分出,专立一项,归于《贼律》,也是势所必然。至于〃逾制〃中除〃逾封〃以外的条文,应仍旧保存在《杂律》中。《晋律》中专有《违制》一篇,也可旁证汉律中〃逾制〃的内容不会很少。
     沈家本在《汉律摭遗》卷四中将〃左官律〃系于〃逾封〃目下,其说或可从。不过沈氏对〃左官律〃的理解却有些偏差。张家山汉简《奏谳书》之三记载了这样一个案例:高祖十年,迁田齐旧族至长安,齐国临淄狱史阑在护送途中与其中一个叫南的女子相爱,并娶为妻。他设法帮助南逃回齐国,结果在出关时被双双抓获。根据审判可知,南既已被徙往长安,便为〃汉民〃,齐国狱史阑娶之为妻,就是〃从诸侯来诱〃,汉律对此是严加禁止的。因此阑被黥为城旦。据《史记·汉兴以来诸侯王者年表》:高祖六年已封其子刘肥为齐王,齐为同姓诸侯,与朝廷的关系应很密切。而《奏谳书》引用汉律〃律所以禁从诸侯来诱者,令它国毋得取(娶)它国人也〃,并将〃汉民〃与〃齐国〃对称,说明早在汉初就有对封国加以防范的法律不论对同姓诸侯还是异姓诸侯 。《史记·李将军列传》载,景帝时李广在平定吴、楚〃六国之乱〃中战功卓著,就因为他接受了梁王授予的将军印,结果得不到朝廷的封赏。另一方面,朝廷委任的王国官员,如王国相、中尉等,不是左官,而属朝廷命官,只要严格执行朝廷的政策法令,不〃交通王侯〃,则其升迁赏赐一如郡之守、尉。可见汉代主要对非朝廷委任而私自仕于诸侯者加以贬抑。〃左官律〃的圭要内容见于《汉书·诸侯王表序》注服虔曰:〃仕于诸侯为左官,绝不得使仕于王侯也。〃应劭曰:〃人道上右,今舍天子而仕诸侯,故谓之左官也。〃这里的〃仕于诸侯〃者应指私自接受王国官职的人,两汉始终不曾把朝廷委任的王国相、中尉列为左官而加以贬抑,因此沈家本将〃汉初诸侯相皆由汉廷任用〃作为〃未尝不得仕于王朝〃的根据,实有不妥 。根据张家山汉简《奏谳书》和李广的事例可知,〃左官律〃的大部分内容,汉初已具备。汉武帝为了加强中央集权,削弱诸侯王势力,可能对有关条目有所增补,而成〃左官之律〃。其中《汉书·彭宣传》注李奇曰:〃初,汉制王国人不得在京师〃以及《龚胜传》:〃王国人不得宿卫、补吏〃,可能是武帝时增加的内容。
     3.《囚律》
     《囚律》据《魏律·序略)有如下几项:诈伪生死、告劾、传覆、系囚、鞫狱、断狱。
     《魏律·序略》说:〃《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法,《兴律》有上狱之事,科有考事报谳,宜别为篇,故分为《系讯》、《断狱》律。〃据《唐律疏议·斗讼》考证:〃《斗讼律》者,首论斗殴之科,次言告讼之事。从秦汉至晋,未有此篇。至后魏太和年间,分《系讯律》为《斗律》。至北齐,以讼事附之,名为《斗讼律)……至今不改。〃这两条材料综合起来可知,《斗律》系从《系讯律》中分出,而《系讯律》又主要是从《囚律》中分出,沿这条线索推测,在《九章律)中,有关殴斗方面的法律条文,可能列于《囚律》。张斐对〃斗〃的解释是:〃两讼相趣谓之斗〃 ,则〃斗〃与〃讼〃关系本来就很密切。汉律与〃讼〃有关的条目如〃告劾〃等都属于《囚律》,因此,汉代《囚律》中还应该包含〃斗讼〃一类的条文。
     4,《兴律》
     《兴律》据《魏律·序略》有上狱、擅兴徭役、乏徭、稽留、烽隧等几项,主要是关于徭役、兵役方面的法律。
与《盗》、《贼》二律不同的是,《囚》、《兴》两篇所包含的目类在《序略》中已大体齐备,除此而外,大概不会再有专门体现〃囚〃、〃兴〃本义的目类了。为说明这一问题,我们不妨考察一下《魏律》与《晋律》的篇目。沈家本在《律目考》中,根据《魏律·序略》〃故别为之《留律》〃一语,断定曹魏十八篇新律中没有《乏留律》而有《囚律》 。程树德在其《汉律考·律名考》中说:〃《晋志》称魏有《乏留律》,在《魏律》十八篇之外。〃 其《魏律考》也全文引用沈氏上述考证 。现在通行的法制史教材对《魏律》篇目或沿用成说,或语焉不详。怀效锋在《á魏律?中无á囚律?》一文中对这一问题重加考证,得出了令人信服的结论 :《晋律》二十篇在具备了《告劾》、《系讯》、《断狱》诸篇之外,更不再有《囚律》了。这也可以反过来证明魏律中没有《囚律》,原《囚律》中所含各项都已分入其他篇中。同理,《魏律》中已不再有《兴律》而代之以《兴擅》、《乏留》诸篇,因此汉之《囚律》和《兴律》所含诸项内容理应为《魏律·序略》大致提及。
     张家山汉简中所发现的汉律名称有十几种 ,其中的徭律当属《兴律》,传食、行书当属《厩律》,告律当属《囚律》。其他律条也当有所属,只是目前尚不能确定。
     应当指出的是,以上只考证了《九章律》中的罪名,实际上《九章律》中应当还有对制度的正面规定。诸如秦《传食律》对过往的官府办事人员伙食待遇的规定 ,《行书律》要求收发文书必须登记收录日期、时辰的规定 ,汉之《厩律》不会没有。居延汉简中保存有大量的〃邮书刺〃,上面详细记录了收发文书的时间、地点、途经烽燧、经手人等等,与秦《传食律》完全符合,估计汉代《厩律》承袭秦律而有此规定。据《唐律疏议·户婚》考证:
     汉相萧何承秦六篇律后,加《厩》、《兴》、《户》三篇,为《九章》之律,迄至后周,皆名《户律》.北齐以婚事附之,名为《婚户律》。隋开皇以户在婚前,改为《户婚律》。
     据此则《户律》条目由汉至唐当不致有太大变动。《唐律·户婚律》中有户籍、田制、租税等方面的罪名,估计汉《户律》不仅包括这方面的罪名,还应有事制的规定。张家山汉简中的《田律》就属于对田制的正面规定,而且可能就属于《户律》。总之,汉律不仅包括罪名、刑名,还有〃存事制〃的内容,这与魏晋以后是不同的。
     沈家本《汉律摭遗》由于受时代和资料的限制,对一些条目的含义理解有误,因而在史料编排上有诸多疏漏,但是他依《晋书·刑法志》等文献所列举的篇目对有关资料加以编排的思路是可取的。《魏律·序略》固然对汉律条目与篇名不合处多有讲述,但造成这种状况的原因,在于汉律篇章太少,不足以涵盖众多名类,用《魏律·序略》的话说,就是〃篇少则文荒,文荒则事寡,事寡则罪漏,是以后人稍增,更与本体相离〃,解决这一问题的关键就是〃都总事类,多其篇条〃。汉律虽然〃《盗律》有贼伤之例,《贼律》有盗章之文,《兴律》有上狱之法,《厩律》有逮捕之事〃,但《盗律》之〃贼伤〃必以盗事为重,《贼律》之〃盗章〃当以赃罪为先,《兴律》之〃上狱〃必
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