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法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第5章

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臣,并负责对新的警察部队进行监督和对工厂条件进行管制。
济贫法专员、济贫法委员会(1847 一1871 年)、卫生总局(184
8 一1958 年)和枢密院新的卫生权力,为地方政府部的建立(1

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871 年)铺平了道路,而该部于1919 年变成了卫生部。枢密院
也接管了教育方面的职能,这些职能于1899 年转交给了新设
立的教育委员会,1944 年,该委员会变成了教育部。农业委
员会(1892 年)在1919 年变成了农业渔业部。
      虽然 19  世纪创设了管制并援助地方政府的中央权力机
构,但当时的社会服务却是在地方政府框架内发展的。在本
世纪许多此类的服务都是在中央政府的直接控制下发展起来
的。最终导致1945 年工党政府提出有关国民保险、国民健康、
儿童抚养费,国家援助的庞大计划。此外,自从部分工人阶
级于1870 年取得了选举权以来,尤其是自从自由党政府于1
906   年执政以来。国家对社会生活日益增多的干预产生了发达
的多层次的行政计划,有些是在大臣的控树之下,但有些是
在诸如英国广播公司(BBC)、国家煤炭委员会、英国电力局、
英国运输委员会、英国海外航空公司等独立机构的控制之下。
14
      18  中叶分析;岌国宪法的那些人是不可能预见到这些巨
大的发展的。这些发展无法同洛克或孟德斯鸿所阐述的分权
学说相吻合,而且职能的传统分类因新的多种多样的职能的
创立而被打破。就是对19 世纪的法学家来说,有些发展也是
不为他们所预知的,…就他们所了解的某些发展而言,其重要
性也未为他们所充分认识;尤其是对于那些从革命时代的古典
宪法的角度进行思考的法学家(如戴雪)15 说,就更是如此了。
英国的政治机构不再仅限于处理对外关系、维持秩序和司法
审判;它们严密地管制私人企业并直接为公民提供大量的服
务。宪法的平衡发生了转变。

第五节 “不成文”宪法
 “宪法”(Constitution)的含义
       “宪法”一词可在贤密相关但却不同的两种意义上使用。
按第一种较为准确的意义来着,宪法所意指的是规定政府的
主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公

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民之间关系的一般原则的文件。因此,最新近的例子是爱尔
兰共和国宪法,它涉及以下事项:
      (l)爱尔兰国家和领土;
      (2)国家的性质,国旗、语言和公民;
      (3)总统,总统职务的特性、选举方法、对立法机关的责
任以及总统的权力;
      (4)议会,议会的组成,权力和立法方式,立法与最高法
院的关系,在议会两院意见不一致情况下的全民投票复决;
      (5)政府,政府的组成和任命,政府与议会的关系;
      (6)总检察长,他的任命和权力;16
      (7)国务会议,它的组成和职能;
      (8)主计官和审计总长,他的任命和职能;
      (9)法院,它们的组成和职能;
      (10)犯罪审判的一般原则,包括特别法院和军事法院的职
能;
      (11)公民的基本权利;
      (12)社会政策的指导性原则( 旨在为议会提供指导);
      (13)宪法的修正;
      (14)根据新宪法,废除1921 年(修正的)宪法,并继续适
用爱尔兰法律;
      (15)其它。
      这是一部复杂而详尽的宪法,其中包括63 条,共58 页。
美利坚合众国宪法仅7 条(虽然每条较长),大约10 页。两者
的这种差别本身是值得注意的,它表明在一定限度内,一部
成文宪法可以包含较多的内容,也可以只规定较少的内容,
篇幅不重要,关键是要符合需要。17 它是一个框架、一个提
纲,必须另用细则和惯例对它进行充实。它所关注的是主要
机构及其主要职能,以及当时被认为是重要的公民权利和义
务。宪法包括内容的多少,应依宪法起草时的形势以及国家
面临的特殊问题而定。

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      例如,爱尔兰宪法包括国旗、检察总长、主计官和审计
总长,以及审理犯罪的一些原则等规定。它也有一个独具的
特征(虽然实质上等同于有时在宪法中插人的“基本权利”条
款),即“社会政策的指导原则”,“旨在为议会提供一般指导”。
所有这些内容之所以被写进宪法,是因为宪法起草者和批准
者认为这些内容是合乎需要的。如果该宪法不对国旗、检察
总长、主计官及审计总长作任何规定,那么这些内容很可能
就由立法来规定。另一方面,该宪法对地方政府、煤气、用
水和电力的供应、失业保险、刑法的细节等问题,都没有作
出规定,或许有人认为这些事项比国旗、语言更重要,然而
爱尔兰自由邦的政府和众议院明确认为这些事项并不重要,
或即使它们很重要,也由于有关这些事项的规则经常变化不
定因而不必正式列人不能像普通立法那样容易修改的宪法。
大不列颠
      除共和政体的试验外,英格兰或大不列颠都不曾有过成
文宪法。那么我们没有宪法吗?正是在这里,“宪法”的第二
种意义就显得重要了。如果宪法仅指成文文件,那么很明显,
大不列颠没有宪法。在具有这科文件的国家,宪法一词意即
成文文件。但是,这种文件本身只不过是叙述那些决定政府
机构的设置和运行的规则,很明显,大不列颠是具有这样的
一些机构和这样的一些规则的;所谓“英国宪法”就是用以描
述这些规则的用语。
      然而,这个用语有些含糊。一部成文宪法并不囊括涉及
所有政府机构的一切规则。人们可以作两种选择。例如,宪
法可以对,一个由选民选举的议员组成的平民院加以规定,
但选区的划分和有关选举的细则却很可能不列人宪法之中。
政府各部、地方政府。以及其它不太重要的政治机构也很叮
能根本不被提及。立宪者根据各种机构和规则的不同重要性
作出选择,作出这一选择之后,该文件就成了基本法;这种选
择将永远保持下去,因为即使后来认为另有一些机构和规则

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更为重要,可以通过宪法修正案的办法写入宪法。
      大不列颠没有这样的文件,也就不存在权威性的选择。
通常的情况是,英国宪法的论者选择他认为是重要的内容。
有些人把英国国教包括在内;有些人把不论是国教还是非国教
的所有教派都包括在内;有些人根本不涉及这方面的内容。有
些人论及常备军,有些人增加了地方自卫队,有些人则对二
者均未提及。人们用普通的语言来证明他们选择的正确性,
比如说某些机构或某些规则具有“宪法性”的重要性。爱德
华七世去世之后,宪法会议(the              Constitutional     Convention,
一个意味深长的名称)曾就议会法案问题,努力在自由党政府
与作为反对党的保守党之间达到共识,如曾努力在应当得到
贵族院批准或公民复决通过的“宪法性立法”与根据议会法
案仅经平民院同意便可通过的“普通立法”之间作出区别。
保守党要根据前者把授予爱尔兰自治权的法案写进“宪法性
立法”,自由党则不同意。他们未能就这两种立法的区别达成
一致意见,但他们都认为这两者是有区别的。当然,这是所
有宪法的制定者都会面临的两难困境。得到陪审团审判的权
利要不要写人?人身保护状应否包括在内?主计宫和审计总长
应否提及?对诸如此类的问题现在达成了某种定论,而那种定
论所解决的是,凡宪法文件包括在内的就是“宪法性的”,否
则,就不是“宪法性的”。但是在不存在这样的文件的情况下,
要做出一个非个人的和非主观的区别是极不可能的。
      如果大不列颠有了成文宪法的话,它的公共机构就可以
由成文宪法来调整。但是大不列颇没有成文宪法,这些机构
是经过数个世纪逐渐发展起来的,有些是审慎的选择,有些
是各种政治力量相互碰撞的结果。最早的机构是法院,它们
之所以独立于枢密院,仅仅因为它们工作的相对不重要以及
技术性质。议会首先是作为特别措施召集的,然后发展为一
般惯例,最后变成了一种义务。它起初是辅助性的,后来僵
持不下经过两次革命之后,最终赢得了最高地位。大乏在开

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始是作为书记官或秘书辅佐国王的,然后是以国王的名义做
为国王的代表行事,最后则是代表自己行事,在必要时才向
国王请示。因此,调整宪法关系的原则主要是通过惯例的发
展确立起来的,有些情况下是通过军事胜利来巩固的。不过
在晚近时期,立法成了主要的发展手段。
      一些通过惯例建立的原则得到了法院的确认,因此变成
了普通法规则。法院的权限早期受枢密院的绝对控制,现在
则在立法的控制下。同样,在立法的控制下,法院决定针对
国王政府及其官员以及其它公共机构的私人的权利和义务。
例如,公民能否和什么时候可以控告国王政府的官员:警察能
否和什么时候可以逮捕一个公民或进入他郎住宅,或没收他
的文件,或驱散一次集会—这些问题以及其它许多间题都受
普通法的调整,并且几乎每一种清况都受制于立法。
      用已故的戴雪教授的话说18 “对我们而言,宪法的一般
原则乃是法院在审理一些卜特定案件中决定私人权利的司法
判决的结果。”然而,这只是对事实极不完整的表述。最重要
的一项原则,即议会至上,无疑是普通法的一个原则。然而,
议会至上原则并不是通过可法判决确立的,而是通过武装冲
突、《权利法案》和《王位继承法》确立的。法官过去所做的
只不过是默认政治权威存在这样的简单事实,虽然从未明确
要求他们这样默认。而且,许多最重要的宪法原则,尤其是
那些调整国王、首相、内阁、议会间相互关系的原则,根本
没有经过法院的承认。它们仍然是宪法实践或宪法惯例19。
最为重要的是,许多重大的变化是通过立法实现的。枢密院
对法院的控制曾被长期议会的法令所取消。《王位继承法》使
法官获得了独立地位,自1660 年以来的三次王位继承的变化
一直都是立法的结果。对国王特权的主要限制是《权利法案》
提出的。通过几部《合并法》才实现了苏格兰、爱尔兰与英
格兰、威尔士的合并。根据立法,北爱尔兰获得了自治权,
南爱尔兰建立了自治领。加拿大、澳大利亚、新西兰、南非

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的宪法主要可见之于联合王国议会的制定法中。根据相似的
立法,缅甸脱离英联邦;印度、巴基斯坦、锡兰、加纳、马来
亚联邦成了英联邦内的独立国家;纽芬兰并人了加拿大,同样
是根据立法。独立地位的立法是由1931 年的《威斯敏斯特条
例》以及自1947 年以来的几部《独立法》规定的。普选权的
根本改变和对选区划分的深刻调整都是通过立法进行的。实
际上,整个现代行政系统也是通过立法创设的,大量的王业
都被置于公众的控制之下。
      事实上,戴雪主要关注的是许多成文宪法中所保护的私
人权利的原则,就像他的例证所说明的那样20 既然大不列颠
没有成文宪法,那么也就不存在对“基本权利”的特别保护。
言论自由和公共集会权的存在,源出于所有的政治制度不言
自明的原则,即做了任何不违法的或做了政
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