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法与宪法 ＇英＇艾沃·詹宁斯
对惯例的遵循
然而，这些案例表明法律—立法和判例法—与惯例之间
的界限日趋模糊，而且即使法官也不总是能够确定二者界限
之所在。有些法律家以为，只有法院所实施的规则才是法律，
对千他们来说，法律与惯例之间仍然存在着实质性的区别，
因为虽然上述例证表明惯例已被承认，但没有法院去实施。
一些学者，例如戴雪曾对虽无法院实施但惯例却依然得到遵
守的现象大惑不解73。他得出结论说。惯例之所以得到遵循，
是因为对惯例的违反最终将导致对法理的违反。既然法院实
施着法律，因此也就间接地实施着惯例。，也指出，如果议会
每年开会的惯例得不到遵守，每年的陆、空军法案也就无法
得到通过，以致常备军的存在便会成为非法74 从同样，该年
的财政立法也会得不到通过，以致某些形式的税收与某些项
月的开支便会成为非法。如果当内阁在平民院未能取得多数
也未能成功地诉诸选民时拒绝辞职，那么同样的结果也会出
现。
应该指出，第二种情况发生之后，在相当长的时间里，
并不必然导致上述结果。因为财政立法以及（陆空军法）75 往
往到七月初时已通过平民院，直到翌年四月，该院在这方面
就不至于有任何控制了。因此，即使内阁失去了下议院的信
任，仍可以留任九个月而不发生违法与否的问题。
还可以指出，虽然拒绝拨款将导致法律之违反，但通常
所给出的理由并不完全正确。国王政府根据长期立法有权通
过借贷筹集款项。当1909 年贵族院拒绝通过劳埃德·乔治先
生的预算案时，发生的情况便属于此类。该预算案最后在19
10 年通过，但同时政府依靠所借款项继续维持。再者，平民
院并无法律上的必要通过岁人岁出决议拨款供应。如此行为
本是议会惯例，但是法律并无有关规定。实际上战争期间所
需各项经费都是由信任投票而非特别批准拨款提供的。唯一
的法律难题在于批准统一基金的款项。根据法律，这类款项
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法与宪法 ＇英＇艾沃·詹宁斯
只能由议会批准使用，批准通常是根据各（统一基金法｝和（拨
款法）作出的。如果平民院反对政府，那么政府能获得款项但
不能使用它。
不为法律支持的惯例
此外，要找到恰如戴雪所提及的那些受到确定遵守的惯
例，也是很容易的，只是违反惯例并不必然违反法律。例如，
如果十位外行贵族（lapeer）要同法律贵族（law lords）共同审理
来自上诉法院的上诉案，那么这并不会违反任何法律。也许
法律贵族会拒绝参加，以致达不到1876 年《上诉管辖权法》
规定的须有三名法律贵族的法定人数。但是要说惯例得到了
遵守是有点勉强的，因为如果惯例未得到遵守，法律贵族就
会拒绝履行公职。再者，并不是所有与平民院的事务性活动
有关的惯例，都必然得到遵守：如果政府拒绝承认陛下的反对
党，也不会导致违法的后果。因此，如果议会在1931 年《威
斯敏斯特条例》生效前规定在南非酿造烈酒为非法，这并不
违背任何法律，但可能是对惯例的粗暴违反。如果英国政府
代表整个英联邦与苏联结成了进攻和防御的联盟，加拿大要
受约束，尽管粗暴地违反了惯例，但是说不上违反了什么法
律。事实上，戴雪的论点仅适用于决定内阁与平民院之间关
系的惯例，这类惯例尽管重要但数量很少。
除非平民院对违反_惯例的行为提出反对意见，否则戴雪
的论点也不适用于这些惯例。例如，内阁对平民院负集体责
任是一项普遍公认的惯例76。据说墨尔本勋爵在讨论谷物法
时曾说过这样的话，内阁成员所表述的内容必须相同；如有必
要，发言的观点必须相同；投票的立场也必须相同。然而，在
1932 年，国民政府的成员认可了“同中有异”，结果是尽管同
为政府成员，但有些人赞成内阁的多数派决议，有些人则表
示反对；有些人投票支持政府，而另一些人则投票反对政府7
7。这就是对惯例的明显违反，导致内阁不寻常地发表公开宣
言，指出： “内阁的通常惯例需要作某些修改。”还宣布： “在
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法与宪法 ＇英＇艾沃·詹宁斯
其它所有政策性问题上基本团结一致的内阁认为，通过这，
一特别规定，内阁最准确地表达了国家的意志与时代的需要7
8，虽然该决议在议会两院受到攻击，但政府得到了绝大多数
人的支持。结果，没有而且也不可能违反法律。
法律与实施
然而，戴雪论点的谬误主要在于认为法津是实施的。一
般说来，法律是实施的，且其对象只可能是违法的组织和个
人。它根本不可能针对政府，而大部分的宪法性法律和宪法
惯例都与政府有关。法院本身并不实施任何东西，而只是作
出判决或发布命令。在民事诉讼案件中，胜诉的原告可以请
求法院发布某种命令，也可以立即自行执行判决，例如通过
扣押财物的方式。无论哪一种情况，只要证明被告拒不服从，
原告就不得不求助于警察。实际上，在普通法上，既不能对
政府的财物进行扣押，也不能对政府进行强制执行。但是，
即使可以监禁被告（例如因为蔑视法庭），那么很难置信：在内
政大臣控制下的首都警察会拘捕内政大巨及其同僚并把他们
投入由内政大臣控制的一所监狱。对政府或大臣违法行为的
法律救济办法之所以起作用，并不因为它得到了实施，而是
因为得到了遵守。如果政府决意违反法律，法律救济办法是
无法对它实施的，除非进行革命；成功的革命可以对任何入实
施任何东西。事实土，政府官员并不知道也不必知道某一规
则是法律间题还是惯例问题。如果提议做某种事情，那么专
职的顾问会告诉他们该事不能做，而且除非有相反的紧急理
由，将来也不能做。的确，规则最好是法律而不是惯例，因
为法律可以通过立法加以改变，而碎然改变惯例是相当困难
的。政府面临的真正问题并非是弄清某一规则是法律还是惯
例，而是如果建议进行某项行动，平民院将如何反应。
真正的区别
这并不能得出结论说，某一规则是法律还是惯例不具有
技术上的重要性。法律与惯例具有三种虽非根本但却有一定
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法与宪法 ＇英＇艾沃·詹宁斯
重要意义的区别79。第一，当某一规则是法律时，一般说来，
宜布违法是法院的职能，这是没有异议的，而且政府要使违
法行为合法化，就必须提议制定确认｝t 种行为的立法。第二，
法律规则是通过法院的判决正式表达或正式阐明的，而惯例
则产生于习惯，而习惯何时成为或不再成为惯例，很难把握。
第三种区别是纯心理上的。适当的宪法机构的正式宣布给予
法律规则较惯例更大的尊严；反对党感到，如果它能指出政府
行为违法比仅说政府行为违宪是更有效的救济办法。
针对违法和违宪行为的保护是一回事。就政府而言，这
种保护在于反对党有权把这种行为作为攻击政府的政治炮
弹。实际上，这一意义的“违宪”不仅仅指违反惯例，还包
括对公民自由权的干涉，因为这种干涉是与自由人民的传统
以及民主政治所必须赖为基础的原则相悖的。政府必须在平
民院证明其所作所为的正当性。当然，政府在该院拥有多数，
但每一位议员均是由人民的普遍支持而获得议席的，而且有
一个反对党在下议院承担了每次抨击政府的急先锋，更何况
平民院本身就深受着民主传统的影响。除非政府行为引起极
为严重的问题、否则很少失去平民院的赞成票。但是，政府
若要继续执政，它不仅要取得平民院的支持，而且还要取得
全国人民均支持。像其他一些国家一样，在英国。基本保护
是实行民主制度，即选民具有自由选择的权利，—实际上该
项权利的真正含义是选民有权推翻任何一个不合民意的政
府。
惯例的确立
违背惯例就会产生政治难题，因而惯例得到了遵守，这
一观点有助于我们找到一条解决与惯例有关的某些最难处理
问题的途径。那么，什么时候可以说惯例已经确立了呢？有一
些惯例（例如帝国会议决议中所表示的那些惯例），是明确的且
显然得到了确立。但是，要确定那些有关国内政治的惯例就
比较困难了，因为它们是从习惯逐渐地具体化为有约束力的
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法与宪法 ＇英＇艾沃·詹宁斯
规则的。普通法伴随着相同的难题，因为有的问题可能没有
为立法和判例法所规定，或者判例法是自相矛盾的；或者，法
律界可能普遍认为某一案件是错判的。不过，这些例子就法
律规则而言乃属例外，然而，这个问题却是宪法惯例发展的
通常结果。
仅有习惯是不够的
首先，仅有习惯显然是不够的。某权威机构一直以一定
方式进行活动的事实，不能成为认为它应当以那种方式进行
活动的根据。但是，如果权威机构本身以及与它有关的其它
权威机构认为它们应当如此行事，那么惯例便确实存在了。
这是适用于习惯法的普通规则。仅有习惯是不够的，它还必
须是规范性的。例如，一个多世纪以来，当内阁向国王建议
解散议会时，国王一直未拒绝同意，但这一事实本身并不产
生国王本身必须永远接受内阁所提建议的惯例。因为通过（维
多利亚女王通信集）、哈罗德；*尼克尔森爵士的《乔治五世传》
以及诸如兰斯多恩勋爵、奥克斯福德勋爵及阿斯奎思等政治
家的传记可以清楚地看出，维多利亚女王、爱德华七世以及
乔治五世在整个在位期间都坚持认为他们有拒绝解散议会的
权力。当时的首相们无论是皮尔、罗素、巴麦尊、格拉斯通、
狄斯雷利、索尔兹伯里，还是阿斯奎思，有时也是基于相同
的理解与君主交住的。因此，国王拥有拒绝解散议会的权力，
尽管毫无疑义他只会在特殊情况下行使这项权力。1924 乔治
五世同意麦克唐纳先生解散议会，仅仅表明，在他看来，如
果加以拒绝会带来不便。
一个先例是不够的
同样，国王曾经以某种方式行事的事实，并不意味着他
以后必须以那种方式行事。有时可以说，国王在1922 年任命
鲍德温先生而不是马奎斯·柯松，这件事创造了首相必须是
平民院议员的惯例。但是，如果国王并不认为自己要受这条
规则的约束，那么这种惯例便肯定不会得到确立：甚至他可能
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认为当时受到约束是错误的。先例和法官的附论都不是结论
性的，不能简单地认为具有约束力。正如法的创造一样，惯
例的创造也一定是出于某种事因，因为它与流行的政治哲学
相一致。惯例有助于民主制度的运转，能促使国家机构更加
协调；否则，就会产生摩擦。因此，如果说惯例的继续是适应
宪法的运行和发展的结果，那么惯例的产生也是基于相同的
原因。我们必须向自己提出三个问题：第一，这些先例是什么；
第二，先例的参与者是否相信他们受着某一规则的约束；第三，
该规则的存在有理由吗？一个具有充分理由的先例，可能足以
确立这一规则。若没有充分的理由，相同的先例再多也是没
有用的，除非可以完全肯定相关人士认为他们都受着这一规
则的约束。这样的话，如同我们已经看到的那样，违反惯例
也可以不受惩罚。80
第四章议会
第一节议会至上
立法的三方
从技术意义上讲，法律是由君临议会（the Queen in Parli
s…ment）制定，而非由女王、贵族�