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在中国古代,法律研究从来就不登大雅之堂。战国法家虽提倡法治,但并不主张研究法律条文本身,认为法律只要一经公布,就不能让民间讨论研究,“法制不议,则民不相私”。对法律只能遵守,不必讨论研究其得失,若想学习法律,“以吏为师”即可。
儒家更是反对学习、研究法律。北宋大儒司马光曾撰文反对王安石设立律学教授、设“明法科”考选法官的变法改革主张。他认为,“礼之所去,刑之所取”,士大夫只须懂得儒家礼教就足够了,懂得礼教,所办之事自然与法条暗合。如果士大夫不懂儒家礼教,“但日日诵徒、流、绞、斩之书,习锻炼文致之事,为士已成刻薄,从政岂有循良?非所以长育人才,厚风俗也”。研读法律只会把人给读坏了,对于世道人心毫无益处。明代政论家邱浚认为法律本身应简单明了,一看就懂,不用深究。只要用“通经术、知道谊者”为法官,如案件无现成法条可适用,就引用儒家经典经义断案,上报皇帝批准即可。(以上见《大学衍义补》卷一百一十一)
刑名师爷的看家本领
清代纪昀主编《四库全书》时,在《史部·政书类·法令》部分,只收《唐律疏议》和《大清律例》各一部,而《子部·法家类》,亦只收八部著作。他在其所著《四库全书总目提要》中说:“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。”因此,清末法学家沈家本感叹中国自宋元以后,法学日衰,“国无专科,群相鄙弃”(沈家本《法学盛衰论》)。
在这样的学术背景下,清代专习刑名法术的刑名幕学是仅存的一点法学学术阵地,它近似于现代的法律学,但与现代法学又有着性质上的不同。幕友精读、钻研律例的目的,并不仅仅在于能够正确地理解法条、适用法条,而且还要能够规避法律,“灵活”适用法条。《佐治药言·读律》说:“神明律意者,在于避律,而不仅在引律。如能引律而已,则悬律一条以比附人罪,一刑胥足矣,何借幕为?”单纯会正确地适用法条,只不过是刀笔小吏的技能,会规避、会灵活适用、会使法条为我所用,这才是师爷的看家本领。汪辉祖主张幕友要精读《大清律》当中的《名例律》,因为《名例律》规定了整部律例定罪量刑的基本原则,“一部律例精义全在名例”,尤其因为各部律例条文具体罪名、具体量刑都是已规定明确的,无法灵活适用,也较难规避,而《名例律》多为原则规定,可以灵活运用于各种罪名的定罪量刑。
活用法律的利与弊
汪辉祖初习刑名时,邻县破获一个私铸铜钱案。被捕嫌犯都供称一个在逃犯是本案的主谋。古代法律将主谋称“造意犯”,凡数人共同犯罪,都要按情节区分首犯、从犯,首犯一般为造意犯,且按律处刑,至于从犯,则可减刑一等。按《大清律例》,私铸铜钱应处斩监候,现在这个案件首犯未获,被捕案犯乃视为从犯减刑一等,发遣新疆。
两年后,那个在逃犯被缉获归案了,但几经审讯,他仍不肯供认是该案主谋。照理应提审已发落的从犯进行对质,可是那些从犯早被发遣到新疆,无法押回重审。而且更重要的是,如果此案翻案重审,原审的官员就要被参劾,危及宦途前程。众位幕友对此一筹莫展,只得邀请附近几个县的幕友聚集会商。最后,松江县刑名老夫子韩升庸出了一个主意:劝告那个被捕的在逃犯承认是主谋,同时把原来的“捕获”改为“闻拿自首”。按《名例律》,自首可以减刑一等,即可免去该犯死罪,改处发遣,案件就可完结。
邻县幕友听了这个主意,如获至宝,果然依计而行。那个罪犯听说能够免死,也就予以配合,承认是首犯,案件就此顺利结案。(《学治说赘》)汪辉祖受到此案启发,以后遇到类似的案件,就尽量利用自首减刑这一法条来开脱死罪,并劝告嫌犯认罪,省去不少麻烦。
从幕友的“避律”技能才干来看,很明显并不与当代法学对司法者的要求相同。研究法律、精通法律的目的既在规避法律、活用法律,自然这种技能才干的运用也就因人而异──正直者可用此一技能才干减轻无辜者的痛苦,但一些小人也可利用此一技能才干宽纵罪犯,到头来仍落得个“人治”的结果。
第三章引经据典判奇案
引经断狱,被认为是司法审判的最高境界。一流的师爷,要博通经史,娴熟判例,如此才能被尊为“名幕”。
在中国传统法律文化的影响下,中国古代法官的使用法律,从来只为达到某种社会、政治目的,甚至是证明法官个人能实现某种程度上需要的安定、和谐的一种手段。如果有其他手段、其他方法能实现这些“终极目标”,法官或其他执法人员就可以把法律置诸脑后。
传统法律文化很早就抛弃了战国时法家所提倡的“不急法之外、不缓法之内”,“以死守法者,有司也”(《慎子·逸文》)之类的观念。没有了僵硬、机械的新法规,法律对执法者来说也就不再是死的度量、权衡、绳墨,而是一种可以灵活应用的橡皮筋。像前述的“避律”诀窍,就是这一原则的一种体现。进一步而言,还可以直接运用法律以外的手段,援引法律之外的规范体系。从现代法制眼光来看,这简直不可思议,但在中国传统社会里,它却是被人们欣赏的一种才智的表现。
多读一年书,少读十年律
为能做到这一点,刑名师爷除了读律之外,还要读书。《佐治药言》就在“读律”之后列有“读书”一章,列举自己的亲身经验来证明读书有助于办案;他尤其主张精读儒家经典与史书。清末张廷骧也认为,“幕学固以例案为本”,但如果想在办案时胸有成竹、能达事理,运筹决策动中要,“则在平日之多看书史,以广其识”(《入幕须知·赘言十则》)。
另一位师爷周询在他所著的《蜀海丛谈》中也说:“法律虽系专门,学此亦视诗书根底为何如。根底足者,不惟易成,成后词理亦必充沛。”他还引用当时师爷行当里的一名谚语,即“多读一年书,少读十年律”。这一方面是因为中国古代法律本身就是根据儒家礼教原则制定的,另一方面也是因为法律多偏重在刑法,而属于民事方面的很多案件,只能以儒家经义来加以判断。汪辉祖就是因为善以经义断案而名闻江南。
援引《礼记》解决继承问题
乾隆二十六年(1761),汪辉祖应聘在浙江秀水县当刑名师爷,而该地有件缠讼已久的继承疑案:当地大家族陶某本人是长房独子,因叔父没有儿子,所以在叔父过世后就出继叔父,成为叔父这一房的继承人。他自己有五个儿子,长子先他而死,陶某就将次子的儿子过继给长子。可是等陶某死后,他的第三个儿子觊觎长子的家产,竟伪造一份陶某的遗嘱,上面写着:“次子的儿子既已过继给长子,故应回归陶某本生一房,沿袭陶某本身长房一房的香火,而由第三子的儿子来过继长子。”次子当然不同意,兄弟俩就为此打起官司来。
由于陶氏是当地的香火世家,当地绅士有的帮助老二,引经据典,说从来就没有以孙继祖的道理,次子之子不应归本房。也有的帮老三,说本房有子而绝祀,情有难安,应该由次子之子前去承继,以绵延香火。官司从县里一直打到巡抚衙门,缠讼多年,仍没法解决。最后,浙江巡抚又把这案子交回新任秀水知县孙尔周处理。
孙尔周是汪辉祖的老师,原来师徒,现为主宾,自然关系非同一般。为了这个案子,两人简直伤透脑筋。一天晚上,汪辉祖通宵不眠,忽然想起《礼记·丧服小纪》上有“殇而无后者,从祖父食”之说,第二天赶紧向孙尔周建议,判决次子之子仍继长子,不得以孙而归继本房,但应将本房祖先牌位附于陶某、陶某长子牌之上,共同享受祭祀香火。这样一来就堵住了老三“本房有子而绝祀”的口实,使案件得到解决。各级上司见了此批都大为赞叹。
儒学名著,威力无穷
乾隆三十年,浙江乌程县也有一件类似的案件:当地冯某无子,本宗兄弟里也没有子侄辈可以继祀,于是就过继了一个本宗姑妈的孙子、冯某的姑甥为继子。冯某去世后,继子继承了冯某的家产。可是同乡另一个姓冯的出来争继,指称冯某继子是异姓,不得为嗣,应由自己的儿子出继才对。按清代法律,异姓确实不得为嗣,且异姓男孩只有在三岁前被收养,才能拥有养子出继的权利。不过打官司的那位冯姓人士与死去的冯某并不同宗,按清代法律规定,无子者应选择同宗晚辈亲属承嗣,并没提到同姓不同宗之人是否能承嗣。
为此这桩案件也成为疑案,双方缠讼多时。本来乌程县的前任知县判争继方败诉,但争继的这一方败诉后上控到湖州府,湖州府则改判争继方胜诉。冯某继子对结果不服气,进一步上控到道台,结果道台上又把此案发回乌程县重审。新任乌程知县蒋志锋只得与师爷汪辉祖商量如何能使此案完结。
汪辉祖起初也觉得很难下判决,尤其必须设法让双方在判决后放弃上控,所以一定得找到一个驳不倒的理由,让败诉一方无法再翻案。后来,他在宋代理学家陈淳的儒学名著《北溪字义》里,找到关于亲属的解释:“亲重同宗,同姓不宗,即与异姓无殊。”因此争继方虽同姓,但实际上与已继方的身份相同,都算是异姓,都没有什么优先的地位。而已继姑甥虽是异姓,却为冯某所亲自选择,且冯某本宗也都承认,故可作为继子继承全部家产,他人不得争继。此批一出,果然使争继者哑口无言,不敢再上控要求翻案,一桩疑案也至此了结。(《病榻梦痕录》卷上)
会引经断狱的才是名幕
引经断狱一直是中国传统法律文化所认定的司法审判最高境界。所以只有像汪辉祖这样用经用典判决案件的刑名幕友,才被尊为“名幕”。清末人评论清代幕学的演变时,认为“百年以前(指康、雍、乾三代)类多引经断狱,据情原情,其文案典雅可诵”,达到了幕学的最高水准。而现在(嘉、道、咸年间)的幕友只会引律例、引成案,毫不懂经,“入幕者不必言学矣”,幕学水准大大降低。(《入幕须知·序》)由此可见,是否能引经、是否能用经,成为幕学水准高低的依据。
以历史掌故处理案件
除了能运用儒家经典外,幕友也需要熟悉历史掌故。在很多情况下,幕友需要依靠自己的历史知识来处理案件。比如汪辉祖本人就是一个历史爱好者,公余时间研读史书,编写过历史考证方面的书籍。乾隆二十年(1755)前后,东南沿海市面上流通一种“宽永钱”,乾隆皇帝怀疑是民间私铸,下诏各地官府严厉查禁,清查不尽的地方官员要受“失察”的处分。
汪辉祖当时在苏松常镇太粮储道台衙门当幕友,他代江苏巡抚庄有恭起草了奏疏,说明“宽永”乃日本的年号,这种铜钱是在日本铸造发行,再由东南沿海商民在和日本贸易时带入国内的,并非民间私铸。他举的例证是朱彝尊的目录学著作《曝书亭集》所载日本《吾妻镜》一书有“宽永三年”的序言,考证该年合中国明朝的天启四年(1624)。而且康熙年间出使琉球国的徐葆光在其《中山传信录》一书也提到“市上行使宽永通宝钱”。
这份奏疏上奏朝廷后,乾隆皇帝下诏,改前令为官府禁止商民将宽永钱带回国内,并由官府收买已经在国内流通的宽永钱。
另一位著名的绍兴师爷汪鼎也善于运用历史知识来“佐治”。他在广东清远县当刑名幕友时,有个两户人家争夺田产的案件,已经打了十多年的官司,几任知县都无法解决。
汪鼎仔细查看卷宗后,发现其中一方作为证据提交的地契上有“顺治元年”字样,立即提醒东家这是一件伪造的契约,因为顺治元年(1644)清政府才刚入关,广东地方尚未被占领。于是知县把当事人找来,当场揭穿,并出示朝廷所编的历史书《御批通鉴辑览》,那个当事人只得认罪,情愿败诉。
汪鼎后来应聘到南澳厅当刑名师爷,该地是个海岛,明末清初时郑成功曾占领当作抗清据点,为此清初在该岛部署了军队,并设总兵实行军管。以后才设置民政系统,由潮州府派一员同知管理。
当时,有人与总兵过不去,向两广总督密报当地的驻军定于五月十三日“聚饮谋反”。总督密札南澳厅同知侦查此事,汪鼎见札毫不紧张,提醒同知:�