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行政法与行政诉讼法讲义-第10章

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会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以 

外的其他法律。” 

      从以上规定看,立法权属于国家权力机关固有是十分明确的, 

但是否为其独有呢? 

      其次,引起争议的条款 

      第89  条:“国务院行使下列职权:(1)根据宪法和法律,规定 

行政措施,制定行政法规,发布决定和命令……”。第90 条:“各部 

委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内, 

发布命令、指示和规章。” 

      对第89 条、第90 条的两种解释 

      ①行政立法有职权立法和授权立法之分 

      ②行政立法都是授权立法,只不过分为一般授权立法和特别授 

权立法 

      最后,评析两种解释 

      把宪法、组织法的规定视为一种固有职权:第一,符合我国历 

史,行政机关的立法活动始终是与人民代表大会立法同时存在的,前 

者的创制性立法并非都是来源于人民代表大会的授权;第二,在理论 

上也可以区分宪法、组织法的规定与单行法律、决议的规定的区别。 

问题是宪法、组织法的规定过于笼统,固有职权有不受约束的性质。 

      认为行政立法都是授权立法:第一,带有强烈的目的论色彩, 

而不仅仅是反映现实,其宗旨在于遏制普遍而宽泛的行政立法权力; 

                                      65 

… 页面 66…

                                第二,对宪法第89、90 条的解释,也基 
第八条 下列事项只能制 
                                本符合语义学的要求。问题是当代政府 
定法律: 
                                职能扩大,立法机关的立法有其局限性, 
 (一)国家主权的事项; 
                                可能阻碍政府的创造性。 
 (二)各级人民代表大会、 
                                       (2)《立法法》的回应 
人民政府、人民法院和人 

民检察院的产生、组织和 

职权; 

 (三)民族区域自治制度、 

特别行政区制度、基层群 
                                      ①法律保留与授权立法 
众自治制度; 
                                      第8 条规定意味着我国首次通过制 
 (四)犯罪和刑罚; 
                                定法形式确认了法律保留原则。在当今 
 (五)对公民政治权利的 
                                行政立法行为广泛存在的情况下,法律 
剥夺、限制人身自由的强 
                                保留原则的确立实际上限制了行政立法 
制措施和处罚; 
                                的权限。此规定并不意味着法律只能规 
 (六)对非国有财产的征 
                                定这些事项,与法国列举国会立法事项 
收; 
                                的意义不同。 
 (七)民事基本制度; 

 (八)基本经济制度以及 

财政、税收、海关、金融 

和外贸的基本制度; 

 (九)诉讼和仲裁制度; 

 (十)必须由全国人民代 

表大会及其常务委员会制               66 

定法律的其他事项。 

… 页面 67…

                                               第九条 

                                               本法第八条规定的事项尚 

                                               未制定法律的,全国人民代 

                                               表大会及其常务委员会有 

                                               权作出决定,授权国务院可 

                                               以根据实际需要,对其中的 

                                               部分事项先制定行政法规, 

                                               但是有关犯罪和刑罚、对公 

                                               民政治权利的剥夺、限制人 

                                               身自由的强制措施和处罚、 

                                               司法制度等事项除外。 

      第9 条规定确立了绝对的法律保留 

与相对的法律保留之分。换言之,第8 条虽然较为明确地规定了法律 

保留的事项,但考虑到立法机关立法本身的特点与局限,第9 条在但 

书之前半部分又认可了相对法律保留原则,允许全国人大及其常委会 

根据需要授权国务院以行政法规制定之。同时,但书又明确某些事项 

是完全属于法律规定的,任何理由都不能证明授权是正当的。此规定 

似乎也明确了什么是授权立法。 

      ②职权立法 

                                     67 

… 页面 68…

第五十六条 国务 

院根据宪法和法律, 

制定行政法规。 

行政法规可以就下 

列事项作出规定: 

   (一)为执行法律的 

规定需要制定行政 

法规的事项; 

   (二)宪法第八十九 

条规定的国务院行 

政管理职权的事项。 

                                                                           68 

… 页面 69…

                                    第七十一条 国务院各部、委员会、 

                                    中国人民银行、审计署和具有行政管 

                                    理职能的直属机构,可以根据法律和 

                                    国务院的行政法规、决定、命令,在 

                                    本部门的权限范围内,制定规章。 
       第56 条规定明确了国务 

                                    部门规章规定的事项应当属于执行 
院不仅可以根据第9 条之规定 

                                    法律或者国务院的行政法规、决定、 
进行授权立法,而且可以依据 

                                    命令的事项。 
宪法、法律进行职权立法。 

                                    第七十三条 省、自治区、直辖市和 
      第72 条、第73 条:第一, 

                                    较大的市的人民政府,可以根据法 
在立法事项上,部门规章主要 

                                    律、行政法规、本省、自治区、直辖 
是执行性立法,地方政府规章 

                                    市的地方性法规,制定规章。 
包括执行性立法和针对本行 

                                    地方政府规章可以就下列事项作出 
政区域的具体行政管理事项 

                                    规定: 
的创制性立法,如此解释方能 

                                     (一)为执行法律、行政法规、地方 
体现出规定上的不同用语;第 

                                    性法规的规定需要制定规章的事项; 
二,和对国务院的规定一样, 

                                     (二)属于本行政区域的具体行政管 
并未明确执行性立法是否授 

                                    理事项。 
权立法,但可以肯定其并不一 

定需要单行法律、行政法规、地方性法规以及单行决议的明确授权规 

定。 

      小结 

       (1)《立法法》实际上承认的是行政立法有职权立法和授权立 

法之分的学说; 

       (2)授权立法包括:立法机关通过特定决议而予以的特别授权; 

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立法机关在法律和地方性法规中明确指出制定实施细则的行政机关, 

即一般授权。不过,《立法法》没有明确国务院以及地方人大是否可 

以授权; 

       (3)职权立法一般是执行性立法,包括少量的创制性立法,职 

权立法的依据是行政机关固有的管理职权,而非法律、地方性法规的 

一般授权和具体决议的特别授权; 

       (4)为防止行政机关滥用立法权,应该完善法律保留原则、加 

强人大立法、规范行政立法的程序以及建构监督行政立法制度,不一 

定要拘泥于概念和性质上的争论。 

       三、行政立法的程序 

       1.行政立法程序的实体意义:“轻程序亦即轻实体” 

       【实体合理性判断的必要性与困难】 

     不同于根据对事实的判定、适用既定规则的裁决活动,行政立法 

实是根据对事实的判定以及一定的政策取向创制规则。针对这种行政 

官员自由裁量空间极为宽广的准立法行为,实体性问题不仅在于其是 

否与宪法、法律(包括授权法)或上阶位的行政立法保持一致,更在 

于其是否具有相当的合理性,因为宪法、法律或上阶位行政立法的规 

则往往因其原则性与模糊性甚至暂时的缺位,而在实质上失去对行政 

立法行为的规范作用。如果我们忽略行政立法的实体合理性问题,现 

代行政国家所容许的行政立法极易为行政专制开辟绿色通道。然而, 

对行政立法实体合理性的判断又是极为艰难的,很少有国家为此提出 

                                      70 

… 页面 71…

了一整套可行的、明确的标准。 

      【行政立法程序和实体合理性】 

     如何缓解实体合理性判断的必要与困难之间的紧张,一种适当的 

程序至少能够在以下三个层面上为行政立法的实体合理性提供保障。 

其一,满足适当程序要件的行政立法可在一定程度上被推定为具有实 

体的合理性;其二,在对行政立法进行监督方面,诸如“武断专横” 

实体判断标准的应用,都立足于对在适当程序中发展起来的记录的审 

查;其三,无论怎样的行政立法程序,都必须建立说明理由制度,当 

行政机关运用准立法权时,说明理由制度的存在本身就是对其实体合 

理性的一定保障。因此,无论确定一种怎样的程序,必须认识到它对 

行政立法的实体性意义。 

      【行政立法程序缺位与“轻实体”意识】 

     长期以来,我国的行政立法程序始终没有规范化。尽管存在多种 

原因(包括一般认为的“重实体、轻程序”传统观念),但在现实中 

缺乏或忽视对行政立法实体合理性的关怀,也是其中一个因素。在这 

个意义上,“轻程序”又是“轻实体”的一个结果。 

     2.行政立法程序的核心环节——听取利害相关人的意见 

       【行政立法程序对立法程序的复制】 

       (1)公共利益辨析 

      可确定的、先验超然的“公共利益”是不存在的,社会中只存 

在不同个人和团体的独特利益。 

       (2)对立法程序的复制 

                                     71 

… 页面 72…

      根据这一假设,立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突之利益团 

体相互撞击而形成的妥协。如果行政机关的运作为所有受行政决定影 

响之利益提供了舞台,就可能产生一种协商过程,该协商过程能够导 

向可以为所有人普遍接受的妥协,因此也就是对立法过程的一种复 

制。 

       (3)行政立法的正当性 

      经过适当考虑所有受影响的利益之后所作出的行政决定,就在 

微观意义上基于和立法一样的原则而获得了合法性。因此,立法机关 

的制定法无法控制行政自由裁量权的事实,在一定程度上得到缓解。 

       【听取意见的程序模式——美国的例证】 

       (1)正式程序 (对抗式程序) 

      首先,具体步骤: 

      ①规章制定前,在 《联邦登记》上公告规章草案或者草案的主 

要内容及其它相
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