按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
不论欧陆或美国，对社会学派带来的冲击，感受都比较
强烈，因而现代立法的目的，须从任何能够搜集到的原始立
法文件或参考资料中去寻找 18，例如各部会的报告或辩论。
目前联合王国已经加人了欧洲共同市场，在这些事情方面，
传统的态度或许会有一些让步，不过这也只是一种揣测。它
同时可能使久已沉寂的要求部分英国法律法典化的呼声，重
新升扬。19 但是，除非英国把它对于判例拘束力的规定，以及
它对法条解释所持的态度，作相当程度的修改，否则任何这
类计划，都不太可能成功。
【注释】
01。 Freeman；（1973）26；Current Legal Problems 166。
02。 Lectures on Jurisprudence；ed。Cambell；Lecture v1。
… 224 … 制作：寒寒
… 页面 228…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
03。 Lynch v。D。P。P。of N。1。（1975） 1 All E。R。913。
04。 Candle v。 Crane；Christmas&Co；（1951）2 K。B。164。
05。 上议院认为有过失的意思表示对因而导致的金钱损害应该负责。Hedle 夕B 夕rne
Ltd 。v。Heller＇1 9 64」A。C。4 6 5。不过一般承认“文字”与“行为”间并不完全类
似，因此行为的责任必须基于特殊的原因才能与有瑕疵的文章比较。同时，在这类
案例中，纯粹金钱方面的损害，虽然可以获得补偿，但这并不是说任何经济上的损
失都可以和个人身体或财产所遭的损害一样获得相同的保障。八 J ‘tua IL 艺 fe
Assuranc 。、。Evatt（1 971）1 A ｝1。R。1。
06。 英国的法律并不要求大家拯救或帮助危难中的人，但是许多其他的法律制度却承认
这类义务的存在。
07。 C 。｝erelr｝r｝，The Idea o；f Justice and the Problem of Argument（1963）；J 。Wisd，P
h ilosoPh 夕and Ps 夕cho Anal 夕515（1 953）；Home O；｝‘'ice v。D｝ rset｝｝ cht｝o，（1
9 70）A。｝。 ｝。
08。 ｝er｝r｝isI｝l，Publ 艺 c。oli ‘r：A Comparative Study in English aridFre｝c。 La ｝（｝ 9
5｝）。
09。 Burrough；J。；Richardson v。Mellish（1824）2Bing。p。252。
010。 Janson v。Driefontein Consolidated Mines（1902）；A。C。484；p。507。
011。 cassells V。broome（1972）。
012。 过去的 Court od A。C。1027。Criminal Appeal（现在是 Court of Appeal 的criminal di
vision） 比较不严格。
013。 Donoghue v。Stevenson（1932）A。C。562。
014。 Young v。Bristol Aeroplane Co。（1944）K。B。718。
015。 法律学者对法律的贡献在（欧陆）民法法系的国家中，比在（英国）习惯法系的国家中
（美国例外）获得较多的承认，不过，事实上，即使在英国，这种情形也比一般想像
的显著。
016。 譬如，｝lder De｝Pster a｝c｝o*v 。｝。5 ｝ ｝，在日后 Sorutton，Ltdr446 一案中，所获
的对待就可明白。Pa tersor，Zoc。onisarid ｝。（1 924）A。｝｝dl｝｝d｝乞 l｝c｝｝。（1 9 62）A。
C。
017。 “权利滥用”的理论认为合法的权利，倘若用于不当的目的，也可能被视为非法。
018。 因此丹宁法官令人钦佩—倘若过于坦率—的声明： “我们在这里发掘国会真正的旨
意……最好是填补立法中的礴隙，并使法案能被理解，而不是对它施以破坏性的批
评。”但却被斥为“在解释法令的借口下，r｝取了立法功能”
019。 Black…Clawson v。Papierwerke Waldhof（1975）1 All E。R。810。
020。 新的法律委员会（Law Commission），创设于 1965 年，是一个全天工作的常设机关，
专门为法律的兴革提出意见，目前它正在考虑各部门法律的法典化，譬如刑事法规
等。法律委员会最近就成文法的解释出版了一份报告，但未被采行。其中有一项建
议是，在解释时准许参考立法根据的资料，不过这项温和的建议并没有被完全接受。
第十二章 法律中概念试的思考
不论史前人类的情况如何，人类的言语，并非完全—或
大部分—只是把特定的名称赋予特定的事物。它的非凡成就
得力于创造出许多普遍的概念，使人类的思考、沟通与决策
能有重要的凭借。
01 我们只要想到一种文字为了使我们想要提
到的每一件“事物”都有个别的名称而导致的复杂与艰难，
… 225 … 制作：寒寒
… 页面 229…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
自然就会体认因为拥有文字而获得的巨大利益。它们不仅可
以称呼“个体”，也可以指示“种类”，譬如人、猫、狗、财
富或气候。这种普遍化的名词或某一种类的通称都是抽象的
东西，因为它们并未指出任何可以辨认的特殊个体，除非我
们接受柏拉图的观念，认为它们指的是某种想象的实体，事
实上存在高于个体的生存面上。但是撇开柏拉图的理想主义
不谈—它在今天已经不是一种流行的思想—种类名词将因它
所指称的个体是自然界中的实物或现象，抑或是抽象的东西，
譬如愿望、信仰或集合而有所不同（我们可以指出某人的讲演
或行动在表达一种愿望或信仰，但我们无法指出实际的愿望
或信仰）。
因此概念不论是普遍的或特殊的，似乎都像人类心中的
意念一样，而不是一种具体的物质。不过这种看法，至少从
早期希腊的哲学家开始，就已经引起过许多思想家的不满与
反对。由一方面来说，有一种强烈的趋向，意图使任何可以
作为人类思想及语言客体的东西都“具体化”。这种思想会使
一切抽象概念的意义，按照柏拉图的观点成为实体，或是假
设我们在言语中一切可能提到并有意义的事物，在实际上就
必然有它指称的某种东西，不过究竟是何种东西，可能会有
尖锐的争论。所以文字被看做一种定名的工具，或是勃在事
物上面的“标签”（ sticking labels ），不过我们要承认，这些
事物有许多属于特定的种类，譬如麒麟。将抽象观念视为实
体的趋向，在法律概念与政治概念的范围中最为强烈，因为
这类概念充满了情绪化的弦外之音，譬如法律、国家、正义
以及其他种种。当然我们或许可以说“法律的警觉性”（the v
igilance of law） “无所不知的国家”（ the omniscient state）或
“盲目的正义”（blindfold justice），作为谈话中的譬喻，但是
我们明白这不过是修辞上的夸饰，因此并不真正相信它们是
实际存在的个体。不过，对其他人来说，这类言语或许不只
… 226 … 制作：寒寒
… 页面 230…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
是一种说话的方式，而是活生生现实的化身。他们的想法过
分推演的结果可能导致一种观念，认为抽象的概念不仅是真
正的实体，并且有形而上的人格，比任何能够确实感觉到的
自然实体或个人更为真实，更为崇高。这样的倾向，由某些
宗教将正义、城市或国家等抽象观念奉若神明，即可以看出，
同时直到今天有许多拥护君主主义的狂热分子，仍然认为君
主政体的概念，在某些方面，比任何在位的帝王还要真实。
类似的思想在黑格尔的国家观念中达到了顶峰，他认为国家
是世间层次最高的“真实”，是一种经过神化的超人，不仅比
所有组成它的分子还要真实，同时也是人类最高宗教价值与
伦理价值的化身。
法律是不是一种游戏
使抽象概念拟人化或实体化的倾向，以及这种过程—尤
其在法律与政治学说的范围内—产生的危险与荒谬，另一方
面，又导致一种抗拒所有人类思想概念的潮。流—或者至少是
那些内容与物理实体不符的观念—认为它们只是玄学里面的
幻想，不会比麒麟的存在更为真实。当一个人处理像法律科
学这类的人类活动时，对这一点就难置可否，因为它似乎是
说，法律的本体不过是一种大规模的游戏，其中使用的不是
真钱而是筹码，而且它的规则纯粹属于想象，与具体的现实
无关。可是我们也知道，在另一方面，法律实在不只是游戏，
而与人类实际的社会生活密切相关，它成为我们日常生活中
必须考虑的一部分，而且对我们全体来说，它都是一种真正
的事实，而非存在于想象之中。那么这项矛盾究竟如何解决？
当然我们不能堕人另一方面的陷阱，意图把法律运用的
所有“概念”或“筹码”，譬如国家、权利、义务、契约、侵
权行为、责任、过失以及法人，当作真正的“实体”与某些
不具形象但是可以指认的物体相当。同时如果认为这些东西
只存在于人类的心中也不会有多大的帮助，因为对于麒麟也
… 227 … 制作：寒寒
… 页面 231…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
可以这样说。在这里我们需要了解的是，法律制度在某些方
面确实与游戏相似，但这对法律的本质并无丝毫贬损。同时
我们也要了解法律制度与游戏不同的地方，这样才能对概念
式的思考在抽象的参考架构中担任的角色，获致可能的了解，
而法律制度就是一种参考架构，不过它和真实世界中人类经
营社会生活的实际行为和现象有关。
法律确实很像一种游戏，这句话并没有菲薄的意思。游
戏的特征是具备自足的规则体系作为参考架构，并在这种参
考架构之内，为争取某一种结果而从事竞赛。任何一种这样
的游戏都会使用许多随便约定的概念或观点，随便约定是因
为它们的意义与作用完全出自这项游戏规则的武断决定，不
过它们在自己特定的言语架构内却能做很有意义的运作。西
洋棋中的兵卒和骑士并非只是纵横交错的棋盘上一颗形状特
殊的木头，而是一个普遍化的概念，由西洋棋的规则赋予它
意义。一颗兵卒存在的意义是否与一颗同样形状的木头有别？
或者它只是弈棋者心目中的一种想象？我们确实可以说，这里
所以会造成混淆，是勉强把“存在”一词适用于它不宜适用
的对象。兵卒的存在，并非指它是可以感觉的实体，而是说
它是一种有意义的观念，在西洋棋的游戏中，可以感觉到它
的作用。同时它也不是一般意义下所指的“想象”。不过，在
西洋棋兵卒的例子里面，我们并未把棋赛中的兵卒当做现实
生活中所看见、具有真实血肉的个体，因为在这里，“现实”
与“拟制”之间并没有什么差异，“想象”一词显得并不恰当。
我们知道下棋只是一种游戏，而棋子也只用在棋赛之中。不
过这并不是说，“下棋的观念全是毫无意义的冗物”，因此，“弈
棋无非是两人对面而坐，按特定的方式移动棋子而已”。因为
这些活动的意义与目的，包含在规则系统之中。下棋不能简
化为一种人类行为与心理的反应，正如法律制度一般。它们
两个都是一种规范系统，在各自的架构内—尽管只是一些文
… 228 … 制作：寒寒
… 页面 232…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
字—人类的行为可以确实被了解。
法律与现实
不过，正如我们曾经指出，假使法律和言语一样，与游
戏中的规则有许多共同之处，这并不表示它与这类活动无法
区分，即使，用波特的话来说“运动员法则”（译注：在竞赛中
使用虽不光明但未犯规的方法）在法律中适用的情形，无逊于
其他任何运动。此处无需列举它们所有的差异，只提若干比
较显著的地方。若由法律在人类全部社会生活中纵横交织的
情形来看，它包含�