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虽然有这类的设置，却没有统一的机构来执行判决，显示原
始的法律在执行方面，依靠的方法品类相当庞杂，包括被害
人最近亲属所用的自力救济。不过在一个狭小而组织严密的
社会里，这些方法被证明非常有效。在研究现代社会学派法
学家的观念时，我们必须提到庞德的学说：每一个人类社会都
有自己基本的法律意识形态或是“法律原则竺，它—通常在
暗中—构成了法律制度的先决条件。这种思想被霍贝尔（Hoeb
el） 10 引用到发展阶段各不相同的许多原始社会，他甚至能—
至少是实验性地—由每一个社会中演绎出法律之后隐含的原
则，同时说明它们如何和这些社会中奉行的习惯法实际规则
发生关系，并被实践。
由霍贝尔曾经讨论过的许多社会中，我们可以援引一二
例证。这种原始社会中的人，他们的社会生活非常简单，法
律制度也仅仅略具雏形，因此他们文化中可以转化为法律原
则的基本前提极为有限。霍贝尔认为在这些前提里面包含的
原则有： “生活是艰苦的，安全的保障很少，社会中无生产能
力的分子不应给予蓄养”；以及“所有的自然资源都是一文不
费的东西或为大家共同的财货，必须使所有的生产工具，例
如狩猎的装备，在时间许可的范围内尽可能作有效的利用”。
这些原则中的第一项，为许多习惯提陈了法律上的理由，譬
如杀害婴儿、老人或病患，以及其他种种社会允许的杀人行
为。至于第二项原则，更产生许多重要的影响，包括一项事
实，那就是土地不是一种财产，任何人都可以随兴所至地到
各处狩猎。而且，虽然狩获的猎物和大多数个人使用的物品
都是财产观念的标的，但是他们对任何为自己累积过多财富
的人，都抱着很深的敌意，因为他减少了可供社会有效利用
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的财富。譬如，在阿拉斯加的某些地区一个人如果长期占有
超过本身所需利用的财货，将被认为罪当一死，而他的财货
则被充公。
另外举一个例子，艾菲嘉洛人的社会组织远比爱斯基摩
人复杂，其中流行的一项基本原则是“双方的家族（bilateral
kinship group）团体是社会和法律的基本单位，由死者、生者
以及未出世的人共同组成”，同时“个人对家族团体的责任比
任何私利都要重要”。这样的定律产生了相当重要的法律效
应，譬如有许多类型的财产权，性质上都类似信托占有而不
是绝对的拥有，仿佛在为后世的子孙监管。同时，因为家族
不仅仅由现存的亲属构成，并包括已经逝世和尚未出生的人，
而他们对死者生后幸福的关切又超过现在或未来的生者，因
此必要的时候，可以出售家产购买祭祀用的牲畜来陪伴一位
已逝祖先的灵魂。；也可以借着转卖祖业以便一位病危的家人
得以康复。在这里，我们不可能为这些事情或相似的例子提
供更多的细节，不过我们必须指出的是，霍贝尔曾以极多的
例证说明，在他研究的特定社会中，各种原则是怎样地与那
个社会的实际法律规则及各种机构发生关系，以及这些原则
如何反映社会的自然生态与文化环境。
霍贝尔所做的分析，似乎展示了两个要点。第一点是，
每个社会都有某种类型的法律规范，用以维持与它基本原则
相符的稳定秩序，霍贝尔阐释了各个社会使用的万法。另一
点是，一个社会能否成功地维持这种稳定的局面，要看它在
社会整合方面能够做到什么地步，而社会整合又会由社会基
本意识形态所获民意支持的多寡反映出来。当然，整合力量
非常薄弱的社会，如霍贝尔例证中的许多美洲印第安部落，
在准备实施习惯法的时候，很可能会遭遇困难。10
原始法律与国际法的比较
从这里我们可以看出，原始的习惯具备了许多法律特殊
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的属性，虽然它们大部分都缺乏最重要的“政府”与统一的
法律机构，那就是立法者：以固定的程序创制法律，法院：对于
争端有强制性的管辖权以及一个执行机关：确保大家遵守法
律。于是，何以许多近代学者，像凯尔森，认为国际法与原
始的法律极相类似，理由便不言可喻，因为国际法也是一个
依靠各国自力救济来强制执行的规范体系，但是缺乏进步法
律重要特征中的统一机构。这种比较的主要目的，并不只是
证明，国际法确实足当法律之名，而非奥斯丁所谓的“实存
道德”，同时也指出它未来发展的方向。因为这项比较带来的
暗示无疑是说：现代高度发展，并能固定实施的法律不过是从
那些只有少数或根本没有统一执法机构，而由最近亲属尽其
所能为他们受害的兄弟追讨补偿的原始社会中逐渐蜕变而
成，同样地，国际法也可望由它目前所处的原始状态逐渐演
变发展。借着这个方法，国际法或许可以和它至今仍然相去
甚远的国内法比肩并论。
不过，这项类比在某些方面，虽然带来了令人鼓舞的预
测，却不能作过分的推演。因为即使是今天的国际法和原始
社会的法律之间，依然还有许多无法避免的差异。首先，国
际法是存在于国际之间约束各国政府而非个人行动的法规，
这些国家大部分是已经高度发展并有工业技术的社会。第二，
如同我们前面所说，如果强制的对象是整个国家而不是单独
的个人（不论多有财势），执行起来就会呈现完全不同的情况。
因此它所代表的是，国际法在朝向更大发展与国际整合方面
的路途可能不仅比国内法所经历的更为艰辛，而且由于事情
的性质有异而必须采用完全不同的方法。确实，由现代法律
演进的过程中，我们可以汲取许多极有价值的经验，甚至使
国际法能够有所借鉴。这是“类比”不容争辩的功用，若要
成功达到目标，必须根据过去经验中认为可行的方法，以及
今天在我们发现自己所处的条件下—包括不容轻忽的一点：也
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就是不维持和平便可能导致全人类的迅速毁灭—法律如何能
使人性有喘息的机会等基本考虑，逐渐尝试去建立国际机构。
古代社会与封建社会中的习惯法
在原始社会单纯的习惯法和现代国家复杂的法律体系之
间，还有若干中间阶段。许多已开化或半开化的城邦或帝国
过去曾经不断地崛起，他们的法律，至少在某些限度内，被
制成书面的法案或法典，譬如古代巴比伦的情形，或罗马共
和国的《十二铜表法》（The Twelve Tables of the Roman Re
public） ，或是《旧约圣经》中祭司的法典。在这种发展阶段
上，大家承认，有一种性质不确定的立法权存在于社会中的
某些地方，可能赋予一位被人当做天神或半神的君王，或是
交由一个公民会议，也可能由其他某些权威团体或阶级所掌
握，譬如罗马的贵族。不过这种法律的基础仍然还是习惯，
创制的法律被当做一种例外，而且，倘若不是直接根据神的
旨意，好像《摩西法典》（ Mosaic Code），至少也是基于所谓
圣灵的启示或上帝的认可。11
这种立法，经常不是用来创制新的规则而是澄清早已存
在的习惯法，并且予以法典化。因为阶级冲突，以及早期统
治阶级或僧侣阶级把习惯法当做秘密，不论是否已用文字记
录，都不肯向凡人展示的倾向，经常导致动乱与不安，于是，
习惯法有时就被正式公开，如同罗马《十二铜表法》的情形
一样。以现在的眼光来看，这个法律当然不是一个条理分明
的法典，而仅仅把若干民众必须知道的琐碎事情或是〃｝待澄
清的古老习惯制为法律。不过这一类的法典，也不仅仅是复
述过去的习惯，同时还包含了某些变革。而且一旦制成了法
律，古老的法典就有了重新发展的起点，因为当新环境发生
的时候，这类法律必须加以解释。早期的罗马，神职人员也
就是教长（Pontiff）具有解释法律的权力，虽然法典本身在制定
之后，通常认为它无法更改，好像米底亚人（译注：中东一古老
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民族，曾建米底亚王国，在今天伊朗的西北部，公元前 6；7
世纪间国势最盛）和波斯人的法律一样。随着社会在古代世界
中的发展，创制法律—即使是重新塑造基本法律—的可能性
逐渐被确立。在公元 5 世纪的雅典，已认为可以自由修订法
律，而观念比较守旧的希腊城邦，特别是斯巴达，则仍然认
为他们的法律不可变更。不过在所有这些阶段中，大部分的
法律还是属于不成文的习惯，这件事实无疑在表示旧的习惯
可能会被人遗忘或遭废弃，或为适应改变了的社会秩序而逐
渐修改，甚至被全新的习惯性规则或制度所取代。
中国的习惯法
某些具有高度文明的社会，似乎从未发展过严格不变—
不论是成文或是习惯性—的法律观念，并任凭那些法律一丝
不苟地控制它们理当规范的情况。在这方面最明显的是中国
封建时代的法律制度，倘若它可以称作法律制度的话。正如
我们前面已经指出，中国人并未发展出一种“宇宙乃由固定
的自然法则支配”的观念，而把世界上的景况看成各种“力
量”或“紧张”之间的一种和谐。正因为没有任何造法者曾
经为这个宇宙制定秩序，因此也不可能有立法者能替人类创
设固定的实证法或是道德律。毫无疑问，习惯性的规范在中
国流行的情形绝不比其他地区逊色，而且在某些方面可能还
更有权威，譬如对于父母和祖先的尊敬，以及对家庭中其他
分子的扶助与蓄养。但是在法律争端方面，中国人从未想到
它们可以经由某种固定的司法程序用事先制定的规范加以解
决；反而认为，法律上的正义是由人类本于宇宙间的和谐精神
去调和各方利益的结果，而人类的智慧早已蕴藏了许多关于
宇宙间和谐状态的暗示。这样的社会，无论在社会关系或经
济关系方面，必定会把一种以根深蒂固的法律架构或社会规
范为基础的社会秩序，在不妨碍那个基本架构的范围内，搀
合高度的弹性与变化性。这个现象或许能够说明为什么没有
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任何有组织的工业或商业体系能在中国立足，尽管中国文明
与中国人的技术成就都有极高的水准。12
中古欧洲
如果我们回到中古欧洲的法律状况，就会发现一种由互
相冲突的法律环境融会而成的混合体。一方面我们将会看到
那些从罗马帝国废墟中缔建的半野蛮国家正在受习惯法的统
治，部分习惯法并且因此逐渐并人了成文法典。它们大部分
属于世俗性质，并不依赖天神或启示。另一方面，封建主义
由黑暗时代造成的社会与经济混乱中逐渐发展，促成了中央
政府的崩溃，一个人的法律地位全看他保有土地的方式，以
及他和封建领主的关系，由于这位领主的缘故他才能占有那
片土地。大部分的人民不是封建领主的奴隶，就是对自己耕
作的土地没有丝毫权利却被迫住在那里，并为领主提供劳役
的农奴。在这种情况下，法律变成了许多地方习惯法的集合
体，由封建领主在他们当地的法庭中实施，君王保留的权威
不但非常薄弱，实际上也无从执行。
这个时候，出现了若干势力，慢慢地抵消了中古欧洲无
政府的状态。首先是组织庞大的天主教会，以教皇为领袖，
在西欧的基督教王国中不仅争取而且也经常攫获至高无上的
权柄，由教皇手订、并与早期罗马法有关的教会法，是一部
复杂的成文法，最高的立法权集于教皇一身。虽然大部分的
教会法在起源与性质方面不失为一种习惯，可是它的内容多
半已经并人成文的法典与教皇的救命中，而且教